Право как коммуникация /

• Право как коммуникация.
  Ван Хоек, М.
  

  Право как коммуникация [*]

  Марк Ван Хоек[**]

  1. Введение

  1.1. Истории о праве

  Право может описываться различным образом. Оно может казаться воплощением справедливости,а[1] также как и чистой мистификацией, на­правленной на сохранение власти господствующего класса.[2] Обычно оно рассматривается как вездесущая реальность (ubi societas, ibi ius), но иногда оно предстает скорее как фикция, нечто нереальное, миф.[3] Для Кельзе-на — это установленная совокупность правил, происходящих, по крайней мере формально, от основной нормы;[4] для других — это власть интерпре­тации, практика вынесения судебных решений, которые конституируют право.[5]

  Еще сравнительно недавно право часто понималось как происходя­щее от воли суверена и/или, опосредованно, от воли народа. Согласно «аутопойетической» теории права, право создает само себя.[6]

  Немецкая «историческая школа» видела право как часть человече­ской культуры, предмет социальной эволюции, нечто похожее на язык, ко­торый по большей части избегает индивидуального, в том числе прави­тельственного, контроля. Для других теоретиков[7] и наиболее известных сегодня политических деятелей право есть инструмент «социальной инже­нерии», средство, которое можно использовать для каких-либо соци­альных изменений.

  Для большинства людей право есть рациональное средство для упо­рядочивания и контроля человеческих отношений. Теоретики постмодерна,

  44

  тем не менее, сомневаются в возможности подобного рационального кон­троля вообще. Они рассматривают правоведов как рабов правового языка, контролируемых «правом» в большей степени, чем они сами контролиру­ют его.[8] Право часто определялось через его связь с государством, которое, обладая вооруженной силой, способно реализовать право на своей террито­рии. Сегодня широкое признание получила концепция правового плюра­лизма, которая не ограничивает право государственной правовой системой, но распространяет его на различные формы институционализированных социальных организаций, таких как международное право, спортивные ассоциации или многочисленные формы «неофициального права».[9] Для одних право — это система правил,[10] для других оно в первую очередь то, что организует осуществление политической власти,[11] или «нарратив»,[12] или преимущественно «укоренившаяся традиция социальной практики»,[13] или исключительно психологический феномен,[14] или элемент экономи­ческой системы.[15]

  Если спросить обыкновенного (практикующего) юриста, в каком из этих вариантов он (она) узнает феномен, который он называет правом, не удивительно, если ответ будет таким: «в большей или меньшей степе­ни — во всех». Право, в конце концов, имеет свои корни в истории, но оно также может использоваться как средство для изменения общества, хотя и с некоторыми ограничениями; часть права создается и используется в це­лях правосудия и справедливости, но другая часть, конечно, используется по большей мере или даже исключительно в интересах отдельных индиви­дуумов либо ради групповых интересов людей с малой или большой поли­тической властью; мы можем использовать право как относительно ней­тральное орудие для решения проблем и для организации общества, но также верно и то, что целый мир разнообразных точек зрения скрывается в праве и в правовом языке, который определяет то, каким образом мы вос­принимаем реальность; право (решительно и энергично) ограничивает

  45

  наши возможности и, следовательно, нашу свободу; но оно также создает возможности, оно устанавливает рамки для человеческих действий, кото­рые гарантируют определенную свободу, недостижимую при других усло­виях; право (в определенной степени) — логическая система правил, но в нем также можно увидеть психологическую сторону, находящую свое от­ражение в обществе.

  Мы действительно можем рассказывать различные истории о праве. Мы способны создать очень приукрашенный образ права или очень нега­тивный. Мы можем представить его как очень жесткую статичную систему правил или как весьма подвижную динамичную систему принципов и т. д.

  Почему люди и даже правоведы-теоретики так часто переоценивают одни специфические аспекты права и при этом пренебрегают другими аспектами?

  Когда люди сравнивают свои собственные впечатления от права с до­минирующими правовыми концепциями, подчас возникает расхождение. Если, к примеру, проигрывается дело в суде, они приходят к убеждению, что «судьи защищают интересы богатых людей», у них складывается более «макиавеллевский» образ права, чем обычно. Формируется тенденция обобщать свой собственный опыт и преувеличивать тот аспект, который, правильно или неправильно, люди хотят видеть в качестве основания права. Если они выиграли это дело, у них, скорее всего, возникнет противопо­ложный взгляд на право: как на средство защиты бедных, средство осущест­вления справедливости в обществе. Когда данный предмет будет обсуж­даться с друзьями, с родственниками или в пивной — они будут убежденно отстаивать свою позицию. Аргумент, что «обобщение одностороннего опыта представляет собой слабое основание для построения общей тео­рии», вероятнее всего, их не впечатлит. В определенной степени люди ве­рят в то, во что они хотят верить.

  Нечто подобное происходит в правовой теории. Во время получения правового образования и в течение нескольких последующих лет (буду­щие) молодые правоведы сравнивают свой собственный опыт и собствен­ные представления с правом, представленным в господствующих теориях. Часто имеет место расхождение.

  Право неизбежно следует за изменениями в обществе с некоторым отставанием. Господствующие теории приспосабливаются к изменяющейся роли права в обществе с еще большим отставанием. К примеру, существует устоявшаяся теория, согласно которой все право (в странах цивильного права) создается парламентом и только «применяется» администрацией и судами. Теория, которая казалась очевидной предшествующему поколе­нию (часто потому, что оно хотело видеть ее очевидной: люди верят в то, во что они хотят верить), может показаться достаточно странной в настоящее время. Во-первых, это новое поколение забывает исторические соображе­ния, которые вызвали к жизни существующие теории. В нашем случае это была реакция против чрезмерного усиления судебной власти во Франции и других европейских странах перед Французской революцией. Негатив­ные соображения, поддерживающие эту теорию, сегодня обесценились. Во-вторых, установившаяся теория уже не отвечает реальности. В нашем при­мере судьи сегодня играют значительно более важную роль в создании и раз­витии права, что невозможно объяснить и принять на основе традиционной

  46

  теории. Этот вывод лишний раз подтверждает, что позитивные соображе­ния для поддержания традиционной теории исчезают. Появляются новые теории. В качестве реакции это ведет к тому, что аспекты, которые недо­оценивались в сложившейся теории, часто начинают переоцениваться. Появляются такие школы, как правовой реализм и учение о «живом» пра­ве. Разумеется, не все теории являются экстремальными и упрощенными, но многие экстремальные теории обсуждаются в первую очередь и, на первый взгляд, являются наиболее успешными... К несчастью (или к счастью?), великие теории права очень редко имеют прямое влияние на правовую практику. Во всяком случае, это может случиться только после того, как ни будут «переведены» на язык более современной и соразмерной теории, ко­торая будет более пригодна для общего понимания. Но даже и в этих мо­дернизированных новых теориях ударение неизбежно будет сделано на тех аспектах, которые к этому моменту воспринимались как недостающие в предшествующей теории или теориях.

  Результатом такого длительного развития теорий (о праве) во времени является возникновение целого ряда теорий и определений права, иногда явно преувеличивающих какой-нибудь один релевантный аспект права, иногда стремящихся найти верный баланс между различными оппозици­онными теориями. Но даже когда пытаются добавить что-то относительно новое в предшествующие теории, всегда подчеркивают по крайней мере один аспект, который считают необходимым обсуждать и который частично или полностью находился в тени до того. Позитивистские теории в девят­надцатом и в начале двадцатого века старались отделить чистый факт и анализ от явной идеологии и метафизики. Такой подход способствовал разработке более рациональной правовой доктрины и рождению дисцип­лины, которую мы сегодня называем «теория права».[***] Между тем мы знаем, что за этим подходом скрывалась некая наивная вера, вера в то, что возможны «чистые факты» и что возможен анализ, избавленный от прячу­щейся за ним идеологии. Как результат — сегодня позитивизм атакуем со всех сторон; сейчас, когда для этого есть определенные исторические при­чины и соответствующие результаты, позитивизм, по большому счету, за­быт. В известном смысле эта победа легкая, даже не потребовавшая изоб­ражения в карикатурном виде[16] оппонентов:[17] во-первых, исторические резоны для подъема позитивизма исчезли; во-вторых, слабые пункты чисто позитивистского подхода к праву стали очевидными.

  47

  Кроме того, как показал Роберт Алекси, намного легче аргументиро­вать наличие по крайней мере каких-то отношений между правом и мора­лью, чем «доказать», что между ними вообще нет никакой связи.[18] Выше­приведенный пример теоретического подхода к определению роли судов в создании права, пример позитивистской теории, показывает, насколько ограничена любая теория (в праве) и требует понимания их в историческом и социальном контексте.

  Карл-Хайнц Ладойр прямо критиковал определенные аспекты анти­исторического подхода в (правовой) науке:

  «Таким образом, существовавшая бесспорная тенденция кдеисториза-ции теории заходила так далеко, что ее исторические "условия открытия" сводились к объяснению, что теория лишь в себе самой всегда имеет значи­мость... Наоборот, теперь имеется широко распространенная тенденция к отделению "старых" теорий от контекста тех оснований, в рамках которых они были "открыты", и к оценке их "контекста оснований", используя кри­терии "новой" теории, которая должна, к слову, поднять себя на уровень метатеории и отбросить старые основания как идеологические».[19]

  Благодаря такому подходу выясняется влияние позитивных наук на социальные науки, с иллюзией некой вечной истины, которая представлена в реальности и лишь должна быть «открыта». Но даже в позитивных науках развитие теорий гораздо в большей степени склоняется на путь всматрива­ния в реальность и ее интерпретацию, чем мы это осознаем. В социальных науках теория занимается, главным образом, конструированием рамок для восприятия реальности, а не результатами открытия «фактов».

  Фактически, лишь немногие теории находятся вне своего историче­ского контекста и имеют определенную ценность, в широкой перспективе времени и пространства, для будущих поколений и для других (правовых) культур. Достаточно сравнить, к примеру, журнальные публикации статей по тематике теории права между Первой и Второй мировыми войнами. Не только имена авторов, большинство из которых неизвестны нам сегод­ня, но даже большинство известных, широко обсуждаемых авторов того времени ныне в большинстве случаев свелись в нашей памяти к подстроч­ному примечанию. Например, в немецкой литературе ничего не осталось от «национал-социалистической» правовой теории на следующий день после коллапса нацистского режима; то же самое можно сказать о «социа­листической» теории права в бывшей Германской Демократической Рес­публике: целый корпус юридической литературы перестал существовать вместе в Берлинской стеной.[20] Такие авторы, как Джозеф Эсер, который находился в центре каждой дискуссии относительно роли суда и законода­тельного толкования в 1960-х и 1970-х годах[21] (и в большинстве дискуссий

  48

  того времени, в континентальной Европе, где эти проблемы были в ходу), сегодня полностью забыт. В противовес примерам нацистской или гэдээров-ской правовой теории, авторы вроде Эсера сохраняли свое влияние даже после смерти. Но характер их влияния раскрывает, почему они больше не обсуждаются или почти не обсуждаются. Дело в том, что проблемы, кото­рые они ставили в свое время, более уже не считаются уместными пробле­мами. Появились новые проблемы; старые проблемы обсуждаются с точки зрения новых перспектив и в другом контексте.

  Независимо от своих исторических и культурных обусловленностей, теории всегда редуцируют и упрощают действительность. Они конструи­руют реальность только исходя из одной специфической перспективы: правовая реальность становится «нормативной системой», или «социоло­гическими интеракциями», или воплощением «идеи справедливости», или поиском «защиты субъективного права», или «языком», или психологи­ческим феноменом и т. д.

  Каждое упрощение означает, что не дается полное основание (право­вой) реальности, но, тем не менее, такое упрощение неизбежно открывает дорогу к простому «видению» любой реальности, пониманию ее, схваты­ванию ее. Описать реальность означает структурировать реальность. Опи­сание невозможно без лежащей в его основании теории. Необходимо обла­дать некими структурными рамками для того, чтобы уметь описывать. Эти рамки есть теоретический конструкт. Этот теоретический конструкт детер­минирован в первую очередь общим взглядом на мир через специфику культуры своего времени. Право «представляется» разным в китайской и западной культурах. В западной культуре в течение всего средневековья право выступало чем-то, что существенно отличается от сегодняшней дей­ствительности. Конечно, другими были нормы, другой была структура правовой системы, но главное отличие было на уровне лежащего в основа­нии всего взгляда на мир. Для средневекового человека право представало, главным образом, как предмет власти, и эта власть была непосредственно божественной властью, представленной на земле папой и королями. Право­вая наука была также предметом власти, но не рационального консенсуса...

  Нам очень трудно сегодня осознать, как наши предки представляли себе феномен, называемый правом, но мы можем предположить, что в со­временной юридической литературе можно найти лишь очень немногие де­финиции, которые бы этому соответствовали. Такие концепции права, как концепция Кельзена или как аутопойэтическая система, не могли вписаться в средневековую картину мира... не потому, что средневековые люди расхо­дились во мнениях, но потому, что они просто не могли понять эти подходы. Они не могли соответствовать их мировоззрению, в котором не было места для подобных рациональных, системных подходов к действительности.[22]

  Конечно, вполне возможно сконструировать некую дефиницию пра­ва, охватывающую все типы права, независимо от времени, включая сред­невековое право и право примитивных обществ. Но она всегда будет оста­ваться свидетельством того, как мы воспринимаем право сегодня, и любые дефиниции могут быть сконструированы на основании характеристик, ко­торые мы считаем главными, исходя из нашего мировоззрения, нашего

  49

  взгляда на реальность, нашего взгляда на «право». Такие дефиниции, ско­рее всего, не дадут истинной картины права, по крайней мере таково будет отношение к этим дефинициям в других обществах. Но это ничего не зна­чит, такой вывод, по большому счету, неизбежен. Это всего лишь путь, на котором мы можем схватывать реальность. Мы только должны осознавать существование этих ограничений наших способностей знать о какой бы то ни было реальности. Совершенно ясно, что мы не можем взглянуть на пра­во со всех возможных перспектив сразу. Предложение подобного «всеох­ватывающего подхода» означало бы только предложение очень хаотичной картины. Стремление хотя бы частичного постижения правового феноме­на неизбежно связано с выбором: выбором определенной временной и культурно обусловленной перспективы и выбором определенных характе­ристик права, отражающих наиболее существенные, обусловленные вре­менем, культурой и теорией, соображения. Дефиниция права есть факти­чески не что иное, как сердцевина теории права. Такая дефиниция есть «хорошая» дефиниция, а теория есть хорошая теория, если они способ­ствуют лучшему проникновению в реальность права, если они предлагают больше, чем предыдущие дефиниции или теории. «Предлагать лучшее проникновение в предмет» — это требование объясняется субъективными потребностями правоведов и других людей. Эти потребности сами вытека­ют из некоторых специфических исторической, географической, социоло­гической реальностей. Если правоведы чувствуют себя неуютно с находя­щейся в обращении релятивистской концепцией, в соответствии с которой может быть «только закон», тезис о «защите субъективного права» будет весьма привлекательным. Если правоведы чувствуют себя некомфортно при констатации смешения фактов и ценностей, будет весьма приветство­ваться подход Кельзена.

  1.2. Коммуникативный подход к праву

  Эта книга также предлагает ограниченный своим временем и культу­рой взгляд на право и не преследует цели быть «дефинитивным» ответом на вопрос «что есть право?». Она — дитя своего времени, и это проявляется в том, что она основывается на находящихся в обращении теориях и сочи­нениях и следует их линиям рассуждения. Как и другие теоретические под­ходы, она подчеркивает некоторую специфическую характеристику права, которая заслуживает наибольшего внимания и которая до настоящего вре­мени по большей части отсутствует в юридической литературе: характери­стику права как коммуникации. Конечно, эта идея не является полностью новой (что вообще редко бывает с идеями). Концепту коммуникации уде­ляется значительное внимание в некоторых теориях (теория коммуника­ции, примененная к праву, у Хабермаса; системная теория, примененная к праву, у Лумана и Тюбнера). Эта книга пытается структурировать традици­онные темы правовой теории через «коммуникативную перспективу». Это лишь другой способ прочтения, другой способ описания традиционных проблем юриспруденции, рассчитанный на то, что эта новая перспектива откроет новые возможности для проникновения в феномен права.

  Как было показано выше, теория имеет целью структурировать реаль­ность в порядок, делающий ее доступной, понятной, разумной для нас. Подобно теории, право также имеет целью структурировать реальность

  50

  тем или иным образом. Это предполагает рамки, но не для понимания дей­ствительности, как это имеет место в теории, но рамки для человеческих действий. Этот вывод можно рассматривать как предложение некой мини­мальной дефиниции права:[23] «право есть рамки (framework) для человеческих действий». Это определение, достаточно широкое для того, чтобы охватить (почти) все дефиниции права, предлагаемые в юридической литературе, все-таки чересчур широко и чересчур неопределенно для того, чтобы удов­летворить требованиям полной дефиниции. Но как временное определение этадефиниция, во всяком случае, вполне удовлетворительна. В последующих главах более точное определение права будет разработано в деталях.

  Будет доказано, что концепция коммуникации по отношению к праву может быть использована на различных уровнях.

  Человеческие действия подразумевают интерперсональные отноше­ния и тем самым коммуникацию. Как следствие, если право предлагает рамки для человеческих действий, оно также предлагает рамки для челове­ческой коммуникации.

  Но право и само всегда сущностно основано на коммуникации: ком­муникации между законодателем и гражданами, между законодателем и судейским корпусом, коммуникации между сторонами по договору, ком­муникации с судом. В своей наиболее выпуклой форме этот коммуника­тивный аспект связывается сегодня с фреймом легитимации права: рацио­нальный диалог между юристами как основная гарантия для «корректной» интерпретации и суждения о праве.

  Понятие «коммуникации», плохо это или хорошо, является понятием полисемичным.[24] В повседневном языке, в соответствии с определением, приводимым в словарях, оно означает «обмен информацией, контакт». В научной литературе данное понятие может быть использовано в более широком смысле — как «интеракция» либо, в более узком смысле, как «на­правленная передача информации посредством какой-либо установлен­ной сигнальной системы»,[25] или как «интеракция, которая символически структурируется на основе конвенционально детерминируемых правил значения»,[26] или как «практика создания и обсуждения значений, обуслов­ленных специфическими социальными, культурными и политическими обстоятельствами».[27] Здесь, по большей части, отражаются достаточно специфичные, узкие значения, иногда включающие в себя видимые, пси­хические интеракции.

  Анализ правового феномена в терминах коммуникации имеет не­сколько преимуществ. Он представляет право как средство человеческого

  51

  взаимодействия, а не как автономный результат. Этот концепт делает воз­можным широкий, плюралистический анализ, поскольку коммуникация может быть обнаружена на различных уровнях и в различных формах. Он не ведет к разработке закрытой системы, которая остается открытой, так как акцент делается на коммуникативном процессе, а не на фиксирован­ных элементах, например «нормах». Понятие коммуникации призывает учитывать различные точки зрения и призывает к диалектическому обмену точками зрения. Такой диалектический подход должен предохранить нас от одностороннего анализа и выводов.

  Кроме того, многие проблемы правовой теории и правовой практики указывают на скрывающееся за ними философское понятие рациональности. Логико-дедуктивный подход картезианского мышления в континентальной европейской теории и практике, доминировавший на протяжении более чем двух последних столетий, в последнее время подвергается все большим и большим атакам с нескольких сторон.[28] В качестве альтернативы в теории права получили распространение аргументативная и дискурсивная теории.[29]

  Основной вклад в разработку альтернативной философской концеп­ции, которая может заменить традиционный естественно-правовой нор­мативизм и позитивистский рационализм, сделан Юргеном Хабермасом, впервые в его книге «Теория коммуникативного действия»[30] и, совсем не­давно, в книге «Между фактами и нормами».[31] Определяющим для Хабер-маса является то, что нет ничего подобного «объективной истине», из ко­торой, индуктивно или дедуктивно, могут быть выведены какие-либо заключения. Рациональность не есть нечто, что дано, но есть нечто, что постоянно вырабатывается через коммуникацию с другими. Это есть, и это должно быть постоянным поиском наилучшего ответа через постоянный диалог (в принципе) со всеми другими человеческими существами. Прак­тический разум не может больше основываться ни на телеологии истории (как это делал марксизм), ни на конституции человеческого рода (Хабермас имеет в виду философскую антропологию а 1а Макс Шелер или Ар­нольд Гелен), ни просто на успешности некоторых традиций. Хабермас вполне справедливо отвергает легкую альтернативу: релятивизм и отрица­ние разума. Он заменил «практический разум» «коммуникативным разу­мом». На этом языке формулируется основная позиция:

  «То, что делает коммуникативный разум возможным, есть лингвисти­ческое средство, при помощи которого интеракции сплетаются вместе

  52

  и структурируются формы жизни. Эта рациональность вписывается в линг­вистический телос взаимного понимания и формирует совокупность усло­вий, делающих его возможным в определенных границах. Кто бы ни ис­пользовал естественный язык в целях установления взаимопонимания с адресатом о чем бы то ни было в мире, он вынужден принять перформатив-ную позицию и следовать определенным предположениям. В поисках пре­дела понимания пользователи естественного языка должны предположить, среди всего прочего, что участники преследуют свои иллокутивные цели без умалчивания, что они привязывают свои аргументы к интерсубъективному признанию критически обоснованных притязаний и что они готовы при­нять обязательства, вытекающие из достигнутого консенсуса и релевантные для будущих интеракций. Такие аспекты действительности, как речь со скрытой насмешкой, также передают формы жизни, производимые через коммуникативные действия. Коммуникативная рациональность выражает собой децентрализованный комплекс проникающих повсюду, трансценден­тально приспособленных структурных условий, но она не есть субъективная способность, которая говорит акторам, что они должны делать».[32]

  Действительно, весьма интересно отметить, что язык представляет собой не только основное средство для любых человеческих коммуника­ций (включая право), но что очень часто использование языка для комму­никации имеет целью включение, через дефиниции, некой (коммуника­тивной) рациональности и скрывает за собой требования и правила, такие как пропозициональная истина, персональная искренность и норматив­ная правильность.

  Это влечет за собой важные философские выводы также и для теории права. Благодаря коммуникативному подходу Хабермас пытается навести мосты между фактами и нормами, в то время как основной теоретик права двадцатого века Ганс Кельзен добился успеха благодаря тому, что он, каза­лось бы, успешно, полностью разъединил факты и нормы, бытие и должен­ствование. Хабермас не пытается «очистить» факты от норм или, наобо­рот, гораздо в большей степени он стремится понять напряжение и тесные отношения между ними.

  Эти философские рассуждения по поводу понятия рациональности косвенно подвели Хабермаса к разработке теории демократии. Подобная теория является важной не только для построения нормативной теории права, но также для дескриптивной теории права, так как право тесно свя­зано с выработкой политических решений. Она оказывает серьезное влия­ние и на методологию права. Традиционная правовая теория и правовая практика сегодня сильнейшим образом детерминирована концептами де­мократии и теорией государства восемнадцатого и девятнадцатого века. Текущая связь между правом и государством, баланс власти между судом и законодателем могут быть актуальными только при обсуждении в свете изменяющейся парадигмы.

  Если право рационально и если рациональность понимается как ком­муникативная рациональность, тогда право есть коммуникация, и не только относительно различных форм межчеловеческой коммуникации.

  53

  Право не может более корректно пониматься в парадигме одномер­ной рациональности. Создание права не может представлять собой одно­сторонний процесс: «граждане — выборы — парламентское законодатель­ство — судебное применение». Драматический рост комплексности и со стороны права, и со стороны общества сделал такую схему устарелой. Уси­ливающаяся роль суда, в особенности учреждение конституционного и наднационального судов, слабеющая роль парламента в деле помощи пра­вительству и администрации — это не просто «ошибки развития», которые необходимо скорректировать для того, чтобы реальность соответствовала традиционной теории. Это новая, вероятно неизбежная, реальность, на которую должны распространиться новые теории, как описывая ее (на­пример, большинство плюралистических концепций права, в которых «право» и «государство» частично разъединены), так и нормируя ее (на­пример, новые теории демократии, такие как у Хабермаса, в которой дол­жны приниматься в расчет средства информации).

  Это также увеличивает потребность в большем внимании, уделяемом человеческим интеракциям и коммуникации в свете новых теорий, кото­рые стали менее индивидуалистичны и придали особое значение различ­ным формам общности, не сводимым к совокупности ее членов, — таких как экологические теории, которые подчеркивают передающийся от поко­ления к поколению долг человека,[33] или аутопойетические теории, которые переносят внимание с индивидуального деятеля к обществу как системе.[34] В этих теориях индивидуум предстает не столько атомистической сущностью, которая может быть изолированной от любой конкретной общности, сколько как часть целого, которая не только придает дополнительную цен­ность сумме изолированных индивидуальностей, но и непосредственно определяет и устанавливает рамки для любых форм индивидуальной добро­порядочной жизни. Если этот подход корректен, он означает, что человече­ские интеракции и коммуникация должны быть в центре любой теории права в большей степени, чем индивидуумы или правовая система как таковые.

  [*] От редакции: текст публикуется с небольшими сокращениями по изданию: Van Hoecke M. Law as Communication. Oxford, 2002. P. 1 — 11. — Пер. с англ. яз. д-ра юрид. наук, профессора А. В. Полякова. Иноязычные сноски даются в максимально приближен­ном к оригиналу виде с незначительными сокращениями и изменениями.

  [**] Доктор права (summa cum laude), профессор, ректор Католического университе­та Брюсселя.

  [***] Интересно, что Ван Хоек (Ван Хук) полагал, будто бы теория права впервые возникла в России благодаря усилиям Н. М. Коркунова, Г. Ф. Шершеневича и Л. И. Пет-ражицкого: Ван Хук М. Что такое теория права?// Право XX века: идеи и ценности. Сб. обзоров и рефератов. С. 109 (прим. пер.).

  [1] Как, например, в естественном праве.

  [2] См., напр., марксистскую правовую теорию, школу критических правовых иссле­дований или феминистскую юриспруденцию.

  [3] J. Frank, Law and the Modern Mind (Brentano's, New York, 1930); F. Cohen, "Transcen­dental Nonsence and the  Functional  Approach",  (1935)  35  Columbia Law Review,  823); A. Hagerstrom, Inquiries into the Nature of Laws and Morals (Almquist & Wiksell, Uppsala, 1953); T. Jaehner, Der Mythos vom Recht und seine empirischen Grundlagen (Miinchen, 1993), pp. 2, 203.

  [4] H. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen (Vienna, 1979) (см., напр., pp. 206—7).

  [5] С. Grzegorczyk, "Le droit comme interpretation officielle de la realite", (1989) Droits 31.

  [6] См., напр.: G. Teubner, Law as an Autopoietic System (Blackwell, Oxford, 1993).

  [7] Наиболее известен Р. Паунд (см., напр., его работу Jurisprudence, 5 vols (West, St. Paul, 1959)).

  [8] Напр.: J. Broekman, "Rechtsphilosophie" in J. Ritter and K. Grunder (eds), Historisches Worterbuch der Philosophie (Basel, 1992), vol. VIII (R-Sc), pp. 315-27; and "Rechtstheorie", in ibid, pp. 342-53.

  [9] О   «неофициальном   праве»:   S.Romano,   L'ordre juridique  (Dalloz,   Paris,   1975) (Is1 Italian ed. 1918); F. Rigaux, "Le droit au singulier et au pluriel", (1982) 9 Revue Inter-disciplinaire d'Etudes Juridiques 1-61; J. Griffiths, "What is Legal Pluralism?", (1986) Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law 1—41; J. Gijssels, Recht, ruim bekeken (Kluwer Rechtswetenschap-pen, Antwerp, 1991), 15-21.

  [10] Как, напр., для Кельзена, а в определенной мере и для Харта (R. S. Summers "Legal Institutions in H. L. A. Hart's Concept of Law" (2000) 75 Noire Dame Law Review 1807-27, esp. at 1826-27).

  [11] Как, напр., для Макса Вебера.

  [12] В. S. Jackson,  Law, Fact and Narrative Coherence (Deborah Charles Publications, Merseyside, 1988).

  [13] M. Krygier, "Law as Tradition", (1986) 5 Law and Philosophy 237-62, at 239: «Пра­во — это глубоко традиционная социальная практика, и так и должно быть». Однако к этому тотчас же добавлено: «Недостаточно сказать, что отдельные правовые системы воп­лощают традиции, что, конечно, никто не станет отрицать».

  [14] Например, для Джерома Фрэнка или для Акселя Хегерстрёма (см. сноску 3).

  [15] Как пытаются это представить многие сторонники экономического анализа права. Для марксистской правовой теории право также есть, в сущности, детерминированные экономикой отношения.

  [16] Что в целом является очень распространенным, хотя не научным методом, кото­рый, тем не менее, может быть довольно-таки успешным также и в правоведении.

  [17] Надо быть благодарным таким ученым, как Норберт Хёрстер в Германии, кото­рый защищал, и очень умело, устарелую теорию, в его случае — чистый правовой позити­визм. Такие ученые выступают как «спарринг-партнеры», вынуждая коллег совершенство­вать свою технику и аргументацию, и тем самым, парадоксально, играют важную, хотя напрямую не выраженную роль в разработке новых (не позитивистских) теорий. То же самое следует сказать о Пьере Легране, который, казалось, был единственным противни­ком европейской правовой интеграции, кто подводил фундамент под эту позицию в науч­ной форме и кто делал это талантливо.

  [18] R. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts (Karl Alber Verlag, Freiburg/Miinchen, 1992).

  [19] К. Н. Ladeur, "Perspectives on a Post-Modern Theory of Law" in G. Teubner (ed), Autopoietic Law. A New Approach to Law and Society (Walter de Gruyter, Berlin/New York: 1988), pp. 242-82...

  [20] Такие события могут объяснить появление более современных, позитивистских, теорий, которые отказываются связывать себя с какой-либо идеологией (например, тео­рия правового аутопойезиса Никласа Лумана).

  [21] Главным образом благодаря его книгам «Основные положения и нормы в судебном развитии частного права» (JCB Mohr, Tubingen, 1956) и «Предпонимание и выбор метода в правовом исследовании» (Athenaum Verlag, Frankfurt/M, 1970).

  [22] С. Teylor, Sources of the Self. The Making of Modern Identity (Cambridge University Press, Cambridge, 1989).

  [23] Определение права «как игры» в смысле «движения в пределах рамки» (movement dans ип cadre) использовалось Остом и Ван де Кершовым в очень близком значении (F. Ost and M. van de Kerckhove, Le droit ou les paradoxes du jeu (Paris, 1992), pp. 10-11).

  [24] Этим, по-видимому, главным образом и объясняется, почему «различные подхо­ды и перспективы, которые порождаются текстами субъектов правовой коммуникации, делают столь ограниченными отношения между ними», как справедливо подчеркивает Дэвид Нэлкен (D. Nelken, "Law as Communication: Constituting the Field" in D. Nelken (ed), Law as Communication, Aldershot: Dartmouth, 1996, 3).

  [25] J. Lyons, Semantics, vol. I (Cambridge University Press, Cambridge: 1977), p. 32.

  [26] J. Habermas, The Theory of Communicative Action, vol. 2:  Lifeworld and System: A Critique of Functionalist Reason (trans. T. McCarthy, Boston, 1987).

  [27] T. Shirato and S. Yell, Communication and Culture (Sage Publication, London, 2000).

  [28] См., напр., труды Яна Брокмана и многочисленные публикации на эту тему пред­ставителей феминистской юриспруденции, правовой семиотики (Бернард Джексон, Ро­берта Кевельзон) и правовой методологии (Франсуа Жени, Джозеф Эссер, Жак тер Хай­де, Уолтер ван Гервен).

  [29] С. Perelman and L. Olbrechts-Tyteca, The New Rhetoric: A Treatise on Argumentation (trans. J. Wilkinson and P. Weaver) (University of Notre Dame Press, Notre Dame and London, 1969); A. Peczenik, Grundlagen derjuristischen Argumentation (Springer, Vienna, 1983); R. Alexy, A Theory of Legal Argumentation: The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification (trans. R. Adler and D. N. MacCormick) (Clarendon Press, Oxford, 1989).

  [30] J. Habermas, The Theory of Communicative Action, vol. 1: Reason and the Rationalization of Society, and vol. 2: Lifeworld and System:

  [31] J. Habermas, Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy (trans. William Rehg, Polity Press, Cambridge, 1996), p. 631; original German ed.: Faktizitdt und Geltung. Beitrage zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtstaats (Suhrkamp Verlag, Frankfurt, 1992).

  [32] J. Habermas, Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy (trans William Rehg, Polity Press, Cambridge, 1996), pp. 3-4.

  [33] Eg F. Ost, La nature hors la roi: I'ecologie a I'epreuve du droit (Editions La Decouverte, Paris, 1995), pp. 242-343; H. Visser 4 Hooft, H. Ph., Justice to Future Generations and the Environment, Law & Philosophy Library, vol. 40 (Kluwer Academic Publischers, Dordrecht, 1999), p. 167.

  [34] N. Luhmann, "The Autopoiesis of Social Systems" in N. Luhmann, Essays on Self-Reference (Columbia University Press, New York, 1990), pp. 1-20; G. Teubner, Law as an Autopoietic System (Blackwell, Oxford, 1993).

Информация обновлена:07.11.2006